Таможенный практикум
ВЭД в условиях частичной легализации параллельного импорта
Александр Викторович Кирильченко, адвокат, руководитель практики таможенного права и международной торговли BGP Litigation
Выступление А. В. Кирильченк на конференции ТПП России «Внешнеэкономическая деятельность в новых условиях», 19.04.2023.
Тема уже продолжительное время остается животрепещущей. В ней всегда спорят две стороны: параллельные импортеры и правообладатели.
В сегодняшних условиях государство, видя дефицит или угрозу дефицита на рынке, делает ставку на параллельный импорт. Насколько последовательны действия властей в этом направлении, давайте обсудим.
На слайде изображены наиболее востребованные категории товаров, которые ввозили по параллельному импорту. Хотя легализация параллельного импорта коснулась гораздо большего числа товаров.
Частичная легализация параллельного импорта
Минпромторг утвердил перечень, куда включены бренды, которые можно привозить параллельно. Он сформулирован по принципу – запрещено все, что не разрешено. То есть параллельный импорт разрешен только в отношении ограниченного списка брендов. Бренды, не попавшие в перечень в качестве разрешенных к параллельному импорту, ввозить параллельным путем нельзя. Поэтому возникает вопрос: делаем ли мы ставку на параллельный импорт или нет?
Перечень Минпромторга живой и активно меняется. На слайде отражена хронология событий, включения и исключения брендов из этого перечня. Обусловлено это тем, что есть бренды, которые ушли и не хотят работать на российском рынке, есть бренды, которые не ушли с российского рынка, а есть те, которые формально ушли, но хотят работать на российском рынке и работают. Поэтому подход к ним должен быть разный.
Правовые сложности
О правовой стороне вопроса. Россия находится в составе Евразийского экономического союза. В силу утвержденного в ЕАЭС регионального принципа исчерпания прав параллельный импорт на территорию ЕАЭС запрещен, потому что нужно получать согласие правообладателя на введение товаров с их товарными знаками в оборот на территорию Союза. После ввоза в ЕАЭС с согласия правообладателя можно беспрепятственно перемещать такие товары по территории всего Союза.
Правила ЕАЭС по интеллектуальной собственности как международные нормы имеют приоритет над внутрироссийскими нормами. Соответственно у нас должен действовать региональный принцип, то есть, запрет параллельного импорта. Но в РФ частично разрешили параллельный импорт. Это юридическая проблема, которая также требует своего разрешения. В противном случае параллельный импорт даже по Перечню Минпромторга остается юридически в «подвешенном» состоянии.
ТРОИС
Несмотря на это, параллельный импорт существует. Но поскольку у нас параллельный импорт разрешен только частично, то остальные бренды таможенной службе надо защищать, поэтому ТРОИС продолжает работать с возможностью приостановления выпуска на 10 плюс еще 10 дней. А если товар разрешен к параллельному импорту, то тогда включается механизм проверки на предмет подделки (контрафактного товара). Но как контролировать подделки на этапе таможенного оформления товаров, когда выпуск должен был производится в течение 4 часов, а при условии автовыпуска – в течение минут? В итоге по причине проверки на предмет подделки таможенное оформление товаров, разрешенных к параллельному импорту, может быть затянуто.
Сертификация товаров
Ввозимые товары необходимо сертифицировать. С 2022 года правила сертификации упрощены, например, декларацию соответствия можно оформить на основе собственных доказательств, но это временная мера, до сентября 2023 года. А что делать дальше? Такие неопределенности мешают вкладываться в этот бизнес долгосрочно.
Параллельному импортеру без поддержки со стороны производителя сертифицировать товары не просто. Если нет договора с владельцем бренда, с изготовителем товаров, то серийный сертификат не оформить. Это тоже проблема.
Таможенная стоимость
Еще одна сложность для параллельных импортеров – контроль таможенной стоимости товаров. От этого зависит сумма таможенных платежей, таможенные расходы в целом.
Сторонники параллельного импорта ранее всегда отмечали, что на других рынках можно найти оригинальные товары по более низкой цене, чем предлагают официальные импортеры на российском рынке.
Однако представители Федеральной таможенной службы говорят о другом. Если товар везет параллельный импортер, то очевидно у него сейчас более дорогая логистика, а в этой цепочке больше посредников и агентов, по экономической логике цена у параллельного импортёра должна быть выше, чем у официального поставщика. В противном случае это повод для проверки таможенной стоимости, которая предполагает внесение денежного обеспечения. Все это ложится расходом на товарную цепочку параллельного импорта.
Поэтому тот же вопрос – мы делаем ставку на параллельный импорт или нет?
Риски покупки параллельных товаров
Наконец, параллельный импортер прошел все предыдущие этапы и привез параллельный товар для последующей продажи. В рамках проверки ввезенных товаров, в т.ч. полноты уплаты таможенных платежей, таможенники вправе прийти не только к импортеру, но и к приобретателю этого товара на внутреннем рынке. Если они обнаружат, что товар незаконно перемещен, недостоверно задекларирован, с недоплатой таможенных платежей, то есть правовой механизм потребовать эти таможенные платежи с приобретателя такого товара. Пока таких ситуаций не так много, но при этом они есть. В этой связи у крупных компаний-дистрибьюторов или ресейлеров, которые продают товары в розницу, возникает вопрос легальности ввоза и таможенного оформления параллельных товаров. С их покупкой компания приобретает и таможенные риски.
Параллельный импорт: текущие результаты и развитие законодательства
Инна Елисанова, директор группы таможенного регулирования и международной торговли Б1
Выступление И. Елисановой на конференции ТПП России «Внешнеэкономическая деятельность в новых условиях»
Обращу внимание аудитории на то, что по информации ФТС России, которая есть у нас здесь и сейчас за 2022 год, объем параллельного импорта составил 2,4 млн тонн, что в суммарном выражении представляет порядка 20 млрд долларов. Основные группы товаров, которые на текущий момент с начала внедрения этого механизма вовлечены, так скажем, в процесс параллельного импорта, это прежде всего электроника, техника, автомобильные запчасти, одежда и парфюмерия. И страны, из которых прежде всего осуществляется такой параллельный импорт по текущей статистике, это страны, входящие в ЕАЭС, а также Турция, Китай и ОАЭ.
На следующем слайде я указала действующую на текущий момент нормативную базу. Единственное, на что хочу обратить внимание, что помимо постановления Правительства, которое в принципе легализовало параллельный импорт, а также приказа Минпромторга, закрепляющего Перечень товаров, параллельный импорт которых разрешен, к настоящему моменту был принят ряд изменений в приказ Минпромторга и некоторые из них даже еще не вступили в силу, вступают летом (я о них подробнее расскажу). Вместе с тем также опубликованы письма ФТС России, которые разъясняют, что, несмотря на легализацию параллельного импорта, необходимость принятия мер в отношении контрафактной (поддельной) продукции сохраняется. Для выпуска оригинальных товаров, включенных в Перечень Минпромторга, не требуется согласие правообладателя. При этом раньше импортеру необходимо было иметь либо лицензионный договор, либо письмо-согласие, с указанием, что правообладатель не имеет никаких претензий в части лицензионных платежей, а также в целом разрешает ввоз продукции под теми или иными товарными знаками. Сейчас предоставления таких документов в отношении товаров, ввозимых в рамках параллельного импорта, не требуется.
В настоящий момент таможенные органы осуществляют защиту прав на объекты интеллектуальной собственности с учетом классификационных кодов ТН ВЭД и товарных знаков, указанных в Перечне Минпромторга.
На данном слайде отражено, как работает параллельный импорт с учетом имеющихся ранее и продолжающих функционировать механизмов таможенного контроля за товарами, содержащими объекты интеллектуальной собственности.
В левой части слайда рассмотрены две ситуации: ввоз параллельным импортером товаров, которые попадают в Перечень, и товаров, которые в Перечень не попадают. В ситуации, если товары ни по коду, ни по бренду не попадают в Перечень, таможенные органы приостанавливают срок выпуска таких товаров и взаимодействуют уже с правообладателем, либо его представителем на территории РФ. Только после этого таможенными органами принимается решение о выпуске товаров.
Если товара в Перечне Минпромторга нет, тогда таможенные органы осуществляют контроль только на предмет контрафактности товара, блок взаимодействия таможенных органов с правообладателем или его представителем в данной ситуации отсутствует.
В случае, если товар ввозится уполномоченным импортером, то есть тем, кто включен в ТРОИС в качестве такового, вне зависимости от того, содержится ли товар в Перечне или нет, товар беспрепятственно выпускается таможенными органами.
Какие актуальные проблемы на сегодня мы видим в контексте параллельного импорта? Прежде всего, мы получаем очень много обратной связи от участников ВЭД, которые отмечают, что ТРОИС в условиях легализации параллельного импорта работает не так эффективно, как раньше. Ранее, до легализации параллельного импорта, таможенные органы на регулярной основе уведомляли правообладателей или их представителей о том, что срок выпуска по тому или иному грузу приостановлен и ждали обратной связи от правообладателя о том, что делать – выпускать этот товар, либо правообладатель уже переходит с точки зрения гражданско-правовых взаимоотношений с этим импортером в какую-то иную плоскость урегулирования вопроса. Но, на текущий момент, правообладатели / их представители все реже получают подобные уведомления от таможенных органов, а иногда не получают вообще. Таким образом, возникает вопрос касательно эффективности работы ТРОИС в текущих условиях.
Следующей проблемой является регистрация параллельными импортерами деклараций о соответствии на основе подложных договоров, якобы заключенных с иностранными производителями товаров, импортируемых в рамках параллельного импорта.
Также в качестве проблемного вопроса необходимо отметить отсутствие нормативно закрепленных критериев для включения товаров и товарных знаков в Перечень, а также для их исключения. С точки зрения нормативного регулирования на данный момент до сих пор не понятно, на основании каких критериев происходит расширение или сужение Перечня. Вместе с тем необходимо отметить, что участники ВЭД имеют возможность, при наличии достаточных оснований, влиять на состав Перечня. Есть ряд примеров, когда после обращения участников ВЭД в Минпромторг данный Перечень уточнялся. По результатам анализа, проведенного Минпромторгом на основании полученных обращений, некоторые товарные знаки либо товарные позиции исключались.
Ряд участников ВЭД в качестве проблемы также отмечают отсутствие механизма уведомления таможенными органами правообладателя после выпуска параллельно импортированных товаров, с целью предоставления возможности правообладателю отстоять свои права при введении такой продукции в оборот на территории РФ.
На следующем слайде представлены те практические рекомендации для участников ВЭД, которые видятся в связи с обозначенными выше проблемами. В данном случае, опять же, следует исходить из той логики, включены ли товарные знаки компании в ТРОИС и параллельно в Перечень Минпромторга или нет. Если товарные знаки компании не включены ни в Перечень, ни в ТРОИС, то здесь, конечно, рекомендуется отслеживать планируемые изменения Перечня и включить товарный знак компании в ТРОИС, обеспечив возможность некой правовой защиты.
Если товарные знаки компании включены в Перечень Минпромторга, но не включены в ТРОИС, компания может обратиться в Минпромторг с правовой позицией в целях исключения своего товарного знака из Перечня. Существует ряд неформальных, не закрепленных нормативно оснований, исходя из которых Минпромторгом может быть принято решение об исключении тех или иных товарных знаков из Перечня (например, продолжение поставок на территорию России, наличие товаров на стоках для обеспечения потребностей рынка и т.д.). Также в данном случае рекомендуется включить товарный знак в ТРОИС, что также дополнительно может обеспечить правовую охрану.
Рассмотрим ситуацию, когда товарный знак включен в ТРОИС, вне зависимости от того, включен ли он в Перечень или нет. Когда товарный знак включен в ТРОИС, компания имеет возможность уточнять сведения, которые были основанием для включения в ТРОИС. Существует очень много критериев, которые компания может уточнять либо информацию по которым можно добавлять. Например, первый базовый критерий – никто, кроме уполномоченного импортера, не может ввозить категории того или иного товара. Второй критерий – ни через какие таможенные органы, кроме каких-то определенных, эти товарные позиции не могут быть ввезены и оформлены. Третий – никто, кроме уполномоченного импортера или группы уполномоченных импортеров, в принципе не может ввозить товары под тем или иным товарным знаком, и т.д. Ранее, когда мы еще не жили в реалиях параллельного импорта, внося товарные знаки в ТРОИС, мало кто из компаний, наверное, оценивал необходимость и важность отдельных критериев и в основном выбирали критерий одного или нескольких уполномоченных импортеров, которые могут ввозить, все остальные критерии не учитывались как важные. Видится возможным вернуться к этой работе. На наш взгляд, участники ВЭД могут в заявительном порядке обратиться в ФТС для уточнения тех сведений, которые указаны в ТРОИС, как минимум с целью пресечения ввоза контрафактных товаров.
Завершу доклад рассмотрением конкретного практического примера, который, в том числе, сопровождала наша команда, когда у одной из компаний возникла необходимость исключить товарный знак из Перечня Минпромторга. Проектом изменений в Перечень Минпромторга предполагалось включение в Перечень более 90 брендов алкогольной продукции. Путем активного вовлечения импортеров данной категории продукции на этапе общественного обсуждения проекта изменений в Перечень Минпромторга, удалось добиться того, что в итоговую редакцию приказа, которым вносились изменения, попали всего 37 товарных знаков. Таким образом, благодаря активности уполномоченных импортеров, удалось достигнуть исключения из приказа ряда брендов, которые импортеры готовы были самостоятельно ввозить либо по которым импортеры были готовы обеспечить потребности рынка.
Подводя итог своему докладу, хотела бы отметить, что возникает ряд существенных вопросов не только с тем, как применять Перечень, но и с тем, как обеспечивать правовую защиту тех участников ВЭД, которые остаются на рынке, продолжают свою внешнеэкономическую деятельность, при этом также включены в ТРОИС, но по каким-то причинам не получают обратную связь от таможенных органов, либо не могут контролировать процесс ввоза товаров параллельными импортерами, понимая, что, возможно, он идет, причем с рядом нарушений.
Второе, что хотелось бы отметить, это то, что Перечень Минпромторга не является чем-то фиксированным, не подлежащим изменениям, а является подвижным и «живым» инструментом. В ряде ситуаций компании могут инициировать внесение изменений путем подачи обращения в Минпромторг с подготовленной правовой позицией.